Malvinas y el derecho internacional

Malvinas, una guerra injusta y convencional 
POR ANDRÉS ROSLER 
DOCTOR EN DERECHO (OXFORD), PROFESOR DE FILOSOFIA DEL DERECHO (UBA – CONICET) 


Si bien cuando hablamos de la “Guerra de las Malvinas” casi instintivamente nos vemos obligados a comenzar aclarando que se trató de una guerra injusta porque fue iniciada por un gobierno militar, el hecho de que se tratara de un gobierno de esta índole fue seguramente una agravante, pero no es lo que configuró la injusticia de dicha guerra . En realidad, ni la más impecable de las democracias tiene derecho a hacer la guerra. En efecto, según la Carta de la ONU, los Estados sólo pueden usar la violencia contra otro Estado (a) en caso de legítima defensa ante una agresión y (b) para hacer cumplir el derecho internacional en caso de contar con la autorización de la propia ONU. 

De ahí que para el derecho internacional la “Guerra de Malvinas” fue una agresión. Por otro lado, la legítima defensa invocada en 1982 por Gran Bretaña ante la agresión argentina no le otorga derecho alguno de soberanía sobre las islas, ya que según el derecho internacional vigente la victoria no da nuevos derechos. ¿Cómo reconciliar, entonces, la naturaleza ilegal de la decisión de invadir las islas con el merecido reconocimiento a los que pelearon en dicha guerra? Hay varios factores para tener en cuenta. En primer lugar, hay que destacar que la Guerra de las Malvinas fue bastante ortodoxa en su desarrollo. 

No hubo víctimas entre los no-combatientes, al menos no como resultado del accionar del ejército argentino. 

En segundo lugar, es muy probable que la gran mayoría de nuestros conscriptos hayan sido coaccionados por el gobierno militar. 

Pero existe un tercer factor, quizás el más importante: nuestra perplejidad ante la ilegalidad de la invasión por un lado y la legalidad de los actos de guerra cometidos durante la misma por el otro es un fiel reflejo de la ambivalencia del derecho internacional público respecto a la guerra. 

Si bien el derecho internacional entiende a la guerra como un crimen, sus convenciones -que proceden de la época en que la guerra era una opción legalmente válida para los Estados- conceden inmunidad legal a un soldado que comete actos de guerra incluso si peleara por una causa injusta y sin tener que probar coacción alguna. ¿Por qué conceder inmunidad legal a quien comete actos de guerra si la guerra en cuestión es injusta? Quien deseara resolver la ambivalencia del derecho internacional frente a la guerra puede optar entre dos caminos opuestos: hacer de cuenta que la ONU no existe y que los Estados soberanos tienen la libertad de hacer la guerra cuando les parece conveniente -éste es el camino que parece tomar EE.UU.- o entender que la inmunidad legal del acto de guerra sólo corresponde a quienes combaten por una causa justa. 

El primer camino implicaría que las islas son británicas, ya que Gran Bretaña ganó la guerra, y dejaría abierta la muy peligrosa puerta de una serie ininterrumpida de guerras. El segundo camino implicaría que nuestros conscriptos hubiesen cometido homicidios, ya que habrían combatido al servicio de una causa injusta según el derecho internacional. A la luz de estas consideraciones, la ambivalencia del actual régimen jurídico internacional de guerra parece ser un precio sensato que pagar ante la falta de alternativas más razonables. 

Clarín